A nova lex mercatoria

Em primeiro lugar, é importante destacar que há discussão acerca da definição de lex mercatoria. Dentre as correntes que tentam a definir, podemos citar: 1) a defendida por Norberto Bobbio e Luiz Olavo Baptista, segundo a qual a nova lex mercatoria constitui um ordenamento jurídico, já que é “composta por normas, as quais constituem uma unidade e compõem um sistema”[1]; 2) a de Berthold Goldman, a qual define como um conjunto de princípios e costumes do quadro do comércio internacional.

Um dos aspectos mais discutidos está se poderia a lex mercatoria ser considerada um direito supranacional ou não. Acerca do assunto, preleciona Antonio Carlos Rodrigues do Amaral:

“A lex mercatoria não compete com a lei do Estado, nem constitui direito supranacional que derroga o direito nacional, mas é um direito adotado, sobretudo, na arbitragem comercial internacional ou outra forma de resolução de controvérsias, ad latere do sistema estatal”. (In. Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Lex editora, 2006, p. 74).

Como forma de explicar a razão de não ser adequado defini-la como um direito supranacional, é apontado que se assim ela for definida, estaríamos admitindo que os Estados teriam abdicado de sua soberania em favor de uma comunidade que passa constantemente por mudanças, qual seja a dos comerciantes (STOECKER, 1990 apud AMARAL, 2006) [2].

De qualquer modo, é unânime o entendimento de que integram a lex mercatoria os princípios geral do direito, os usos do comércio internacional, bem como as práticas contratuais. A respeito do assunto:

“A lex mercatoria compreende princípios gerais do Direito em matéria obrigacional, similares aos da maior parte dos países, usos e costumes, cláusulas e contratos típicos do comércio internacional. Ela é completada pela interpretação dada, tanto aos contratos, quanto aos princípios de direito, por decisões arbitrais, que vão contribuindo a conformar os princípios e os contratos a uma maneira específica e adaptada à problemática empresarial e internacional.” [3]

Uma de suas características marcantes da lex mercatoria é a de autorregulação, impondo, desse modo, os seus próprios limites e visando atender como objetivo às exigências da comunidade mercantil internacional. Aqui, é necessário mencionar que cada setor do comércio internacional colabora na elaboração da lex mercatoria, a qual deve ser “aceita e observada com a convicção de ser obrigatória e com efetividade imposta, não pelo Estado, mas pelos próprios integrantes da corporação formada em cada um desses setores”[4]

Insta salientar que a criação de modelos contratuais com base nos usos e costumes mais frequentes na atividade mercantilista internacional é ponto relevante na facilitação de tais atividades. Assim, cada espécie contratual é dotada de um modelo, e de acordo com as peculiaridades de cada caso poderão se diferenciar em detalhes. Como exemplo, Luis Olavo Baptista menciona “a criação dos Incoterms, em 1953, que foi feita a partir da consolidação dos pontos comuns aos usos e costumes dos portos mais movimentados do globo”.[5]

A boa-fé, em todos seus aspectos, é uma das matrizes dos princípios gerais de direito da lex mercatoria. Assim sendo, a boa-fé é um dos aspectos norteadores da lex mercatoria, seja como meio de interpretação, qualidade moral ou qualidade do agente na situação jurídica em concreto[6].

Ainda, deve ser destacada a aplicação da pacta sunt servanda, a qual, de certo modo, decorre da boa-fé, haja vista que de acordo com esse princípio, deve ser privilegiada na interpretação e execução de um contrato a vontade comum das partes.

Ao tratar da relevância da boa-fé na lex mercatoria, preleciona Luis Olavo Baptista:

“A importância da boa-fé advém do fato que a lex mercatoria não oferece muitas disposições supletivas da vontade das partes, ao contrário de que ocorre nos direitos de origem estatal. Daí porque se deduz da boa-fé o comportamento que seria adequado para suprir eventuais lacunas”.[7]

Em decorrência da boa-fé aplica-se também nas decisões arbitrais as regras de prudência e diligência, segundo as quais deve ser considerado como parâmetro na decisão os padrões de um comerciante honesto e leal em suas atividades.

Em suma, aplica-se na atividade comercial internacional a lex mercatoria, caracterizada pela aplicação dos usos e costumes de cada atividade, dos princípios gerais de direito, práticas comercias e da jurisprudência arbitral, sendo importante destacar que a sua aplicação é relevante ante o dinamismo das atividades que envolve e da importância de ser privilegiada a vontade das partes e o objetivo contratual.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS

AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (coord.). Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Lex editora, 2006.

BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010.

STOECKER, Christoph W. O., “The Lex Mercatoria: to What Extent Does It Exist?”. In: Journal of International Arbitration, 7/101-125, n. 1990 apud AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (coord.). Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Lex editora, 2006.

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[1] BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora9, 2010, p.64.

[2]AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (coord.). Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Lex editora, 2006, p. 74.

[3] BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p.64.

[4] AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (coord.). Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Lex editora, 2006, p. 74.

[5] BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p.65.

[6] Ibidem, p. 67.

[7] Ibidem, p. 68.